Вместо трудового – договор подряда: а так ли надо?

Автор: Александр ГОРБАЧ, юрист.

В последнее время из разных источников появилась информация о том, что некоторые наниматели получили предписания из органов внутренних дел с требованием предоставить сведения о работающих в организации по гражданско-правовым договорам (далее ― ГПД). При этом идет ссылка на ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее ― ГК). И наниматели, и лица, работающие у них по ГПД, задаются вопросом: что бы это значило?

 

Ответ на этот вопрос для любого юриста лежит на поверхности. Согласно ст. 1 ГК предпринимательская деятельность ― это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

И некоторые юристы давно предупреждали, что, исходя из данной нормы, любого работающего по ГПД и систематически получающего за это вознаграждение можно обвинить в незаконной предпринимательской деятельности, то есть деятельности, осуществляемой без государственной регистрации в качестве ИП (ч. 11 ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее ― КоАП)).

Однако ни для кого не секрет, что в настоящее время практика подмены трудовых отношений гражданско-правовыми достаточно распространена. Особенно широко применяется заключение гражданско-правового договора (подряда, оказания услуг) на так называемый срок предварительного испытания. То есть вместо того, чтобы заключить с работником трудовой договор и установить дозволенный законодательством срок предварительного испытания в пределах 3 месяцев, наниматель предлагает заключить договор подряда на тот же срок. Существует мнение о том, что гражданско-правовой договор гораздо удобнее и выгоднее трудового для обеих сторон. Так ли это на самом деле и всегда ли можно заменять трудовые отношения гражданско-правовыми?

 

Они похожи…

Следует отметить, что практика «принимать на работу по договору подряда» стала модной среди нанимателей еще в те времена, когда по ГПД не нужно было уплачивать взносы в ФСЗН. Эту лазейку через некоторое время государство перекрыло, а Указом Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее — Указ № 314) ГПД были значительно приближены к трудовым. Согласно Указу № 314 юридические лица и ИП, предоставляющие работу гражданам по ГПД, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг и создание объектов интеллектуальной собственности (далее ― ОИС), обязаны заключать с ними указанные договоры в письменной форме и определять в этих договорах кроме условий, установленных законодательством, следующие существенные условия:

  • порядок расчета сторон, включая суммы, подлежащие выплате;
  • обязательство заказчика ― юрлица или ИП по уплате за граждан обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в ФСЗН;
  • обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы и ответственность за их невыполнение;
  • основания досрочного расторжения ГПД;
  • ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного ОИС в виде неустойки в размере не менее 0,15% невыплаченной суммы за каждый день просрочки;
  • обязательство заказчика по уплате страховых взносов по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если выполнение работ, оказание услуг, создание объектов интеллектуальной собственности по заключенным им ГПД с гражданами осуществляется в местах, предоставленных заказчиком.

Пунктом 1.3 Указа № 314 устанавливалось, что заказчик, исходя из вида ГПД, также обязан:

  • предоставлять при необходимости места для выполнения работ, оказания услуг и создания ОИС по ГПД, соответствующие правилам охраны труда и требованиям техники безопасности;
  • осуществлять подготовку (обучение), инструктаж, повышение квалификации и проверку знаний граждан, выполняющих работу по ГПД, по вопросам безопасных условий выполнения работ, оказания услуг и создания ОИС либо требовать документы, подтверждающие прохождение ими подготовки (обучения), инструктажа, медицинского осмотра, если это необходимо для выполнения соответствующих видов работ;
  • не допускать (отстранять) к выполнению работ, оказанию услуг, созданию ОИС в соответствующий день граждан, которые выполняют работу по ГПД в местах, предоставленных заказчиком, и появились на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также в состоянии, связанном с болезнью, препятствующем выполнению работы;
  • обеспечивать беспрепятственный допуск представителей государственных органов и иных организаций, в компетенцию которых входит осуществление проверок и контроля за соблюдением законодательства, в том числе проверок условий выполнения работ, оказания услуг, создания ОИС, а также представлять информацию, необходимую для проведения контрольных мероприятий;
  • расследовать либо принимать участие в расследовании несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в порядке, определенном законодательством.

Как видим, приведенные выше нормы Указа № 314 весьма близки к требованиям трудового законодательства.

 

…но все-таки они разные

Вместе с тем существуют признаки, которые позволяют провести четкую грань между трудовым договором и гражданско-правовыми отношениями, связанными с выполнением определенной работы или оказанием услуг. Назовем лишь основные.

Первым отличительным признаком является предмет договора. Так, в силу ст. 1 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее — ТК) трудовой договор — это соглашение между работником и нанимателем (нанимателями), в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату. То есть для трудовых отношений свойственно выполнение внутренней трудовой функции в трудовом коллективе работодателя. Таким образом, 

предметом трудового договора является сама трудовая деятельность.

По ГПД исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и т.д.). Например, по договору подряда согласно ст. 656 ГК одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы). По договору возмездного оказания услуг в соответствии со ст. 733 ГК одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Как видим, предметом такого рода договоров служит конечный результат труда (построенное здание, отремонтированное помещение, доставленный груз и т.д.).

Во-вторых, сторона, выполняющая работу по ГПД, самостоятельно определяет приемы и способы выполнения заказа. В данном случае важен конечный результат — выполнение условий договора в надлежащем качестве и в согласованный срок. Характерным же признаком трудового договора является установление для работника четких правил внутреннего трудового распорядка (то есть обязанности соблюдать режим рабочего времени, выполнять установленную норму труда и т.п.).

В-третьих, по договорам гражданско-правового характера одна сторона, то есть исполнитель, выполняет для другой стороны, заказчика, определенные виды работ или услуг, обусловленные договором, вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности. И, в сущности, для заказчика не имеет принципиального значения, будет ли подрядчик выполнять всю работу лично или найдет субподрядчиков. Между тем по трудовому договору работник обязан выполнять свою трудовую функцию только лично.

Четвертым важнейшим отличительным признаком является различный характер вознаграждения за труд. Оплата по трудовому договору должна производиться периодически и независимо от конечного результата (за исключением выплат стимулирующего характера). По ГПД стороны сами определяют сроки оплаты — предоплата, поэтапная оплата, после подписания акта выполненных работ (оказанных услуг). Причем исполнитель (подрядчик) получает оплату только за конечный результат.

Следует также указать на то, что трудовые отношения являются, как правило, длящимися, трудовой договор прекращается по основаниям, предусмотренным ТК, и в строго определенном порядке. Гражданско-правовые отношения носят в большинстве случаев разовый заказной характер, договор, их регулирующий, прекращается по истечении его срока или расторгается по основаниям, предусмотренным ГК, что обычно оформляется соглашением сторон о расторжении договора.

 

Кто-то теряет, кто-то находит

На практике встречаются ситуации, когда работник сам предпочитает, чтобы его отношения с работодателем были облечены в гражданско-правовую форму. Однако в большинстве случаев именно наниматель выступает инициатором подмены трудовых отношений гражданско-правовыми. С точки зрения нанимателя, последняя форма имеет ряд преимуществ.

Так, процедура документационного оформления гражданско-правовых отношений, по сравнению с трудовыми, гораздо проще: нет необходимости в корректировке штатного расписания, издании приказа о приеме на работу, ведении личного дела сотрудника, не нужно принимать от него и хранить трудовую книжку. В таких отношениях, как правило, достаточно одного правоустанавливающего документа — договора.

Как упоминалось выше, трудовой договор с работником может быть расторгнут только в случаях и порядке, установленных ТК, в то время как процедура расторжения ГПД опять же значительно проще.

Наиболее важно то, что при заключении ГПД наниматель не несет обязанности по предоставлению работнику социальных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, к числу которых можно отнести следующие:

  • предоставление социальных и трудовых отпусков;
  • сохранение рабочего места в случаях, предусмотренных законодательством;
  • соблюдение требования о регулярной и своевременной выплате заработной платы, которая не может быть ниже размера, определенного законодательством;
  • оплата сверхурочных работ и командировочных расходов;
  • гарантии и так называемый социальный пакет, предусмотренные для штатных сотрудников коллективным договором или нанимателем;
  • выплата выходного пособия при увольнении и др.

Очевиден, однако, факт:

многое из того, что «приобретает» наниматель при замене трудовых отношений гражданско-правовыми, теряет работник.

Так, даже соглашаясь на предложение нанимателя вместо включения в трудовой договор условия об испытательном сроке заключить договор подряда на 3 месяца, далеко не каждый гражданин осознает, что в отпуск он сможет уйти не по истечении 6 месяцев, как это установлено ст. 166 ТК, а лишь отработав у данного нанимателя 9 месяцев. Не говоря уже о том, что за 3 месяца работы по договору подряда, которыми был заменен срок предварительного испытания, «отпускных» он не получит.

Для гражданина может быть важным и тот факт, что срок, отработанный им по ГПД, не засчитается в стаж работы по специальности. В первую очередь, это будет иметь значение при решении вопроса о присвоении работнику квалификационной категории.

Но наиболее важным является то, что гражданин, продолжительное время работающий по договору оказания услуг и не имеющий статуса ИП, может быть привлечен к ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности. Этот риск увеличивается вдвое, если выполнение работ или оказание услуг, осуществляемых работником, подлежит лицензированию. При этом согласно КоАП такое нарушение влечет не только наложение штрафа в размере до 100 базовых величин, но и конфискацию дохода, полученного в результате такой деятельности, то есть вознаграждения за свою работу. Если же этот доход в тысячу и более раз превысит размер базовой величины, то разговор уже должен идти об уголовной ответственности с куда более жесткими санкциями.

 

Что же будет?

Конечно, не хотелось бы думать, что разосланные в настоящее время по предприятиям органами внутренних дел «письма счастья» обернутся для работающих по ГПД  привлечением к уголовной или даже административной ответственности. В конце концов, Указом № 314 государство само фактически приравняло ГПД к трудовым договорам, повлияв в значительной степени на широкое распространение этой порочной практики подмены трудовых отношений гражданско-правовыми. Раз уж аргументировали в свое время принятие Указа № 314 интересами граждан, то было бы правильнее изначально ограничить заключение нанимателями ГПД с физлицами, не являющимися ИП, установить, что это возможно только в определенных случаях или в случаях, когда заключение трудового договора не представляется возможным. Законодатель сам создал эту «кашу», в которой простому гражданину очень сложно разобраться. Поэтому теперь было бы не совсем честно обвинять кого-то, а тем более граждан, которые оказались в таком статусе, как правило, не по собственной воле, а по воле своих нанимателей.

Вместе с тем хотелось бы предостеречь и нанимателей, и граждан: если обстоятельства требуют наличия между сторонами реальных трудовых отношений, не стоит подменять их гражданско-правовыми, создавая тем самым опасность проблем в будущем. Если того требует ситуация, нужно заключать именно трудовой договор, используя, в том числе, и такую его форму, как трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы (п. 3 ч. 1 ст. 17 ТК).