Медиация ― действенный способ урегулирования конфликтов в мире, Европе, Беларуси

Автор: Виктор КАМЕНКОВ, завкафедрой финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности БГУ, медиатор, д.ю.н., профессор; Людмила СУРМА, юрист, медиатор, - журнал "Юридический мир", № 2/2017 - .

Во всем мире активно используются альтернативные государственному судопроизводству способы разрешения споров (Alternativedisputeresolution, ADR). В Европейском Союзе превалирует мнение, что обеспечение верховенства права и лучшего доступа к правосудию должно включать доступ как к судебным, так и к внесудебным методам урегулирования споров. И, пожалуй, одним из наиболее востребованных и динамично развивающихся ADR является медиация.

 

Способы разрешения спора

На сегодняшний день такие факторы, как дальнейшее развитие экономической свободы, глобализация и демократизация, способствуют росту конфликтных ситуаций и споров между участниками различных правоотношений: в бизнесе, в гражданско-правовой, трудовой, уголовной, семейной и других сферах. Судопроизводство в государственных судах является привычным и пока самым распространенным способом рассмотрения споров, однако эффективность этого способа резко снижается. Во многих странах государственные суды перегружены спорами различных категорий, отсутствуют или не соблюдаются нормативы нагрузки, нарушаются сроки рассмотрения дел, снижается реальное исполнение судебных актов. Все это в совокупности приводит к необходимости поиска сторонами, а по большому счету, и государством, альтернативных способов разрешения споров, в том числе медиации.

Сравнивая различные варианты, с помощью которых возможно урегулирование споров, необходимо исходить из таких оценок их эффективного рассмотрения, как конфиденциальность, доступность процедуры, обязательность для сторон, участвующих в споре, оговорки о применении той или иной соответствующей процедуры, расходы финансовые и временные, исполнимость и т.д.

Для избрания оптимального способа урегулирования конфликта или разрешения спора стороны и медиаторы должны стремиться учитывать не только их специфику, плюсы и минусы того или иного способа их правового урегулирования, но и его процессуальные особенности, субъектный состав, сложившиеся отношения между ними, традиции, а также такие критерии, как:

1) материально-правовой результат, которого стремятся достичь стороны при использовании того либо иного способа урегулирования конфликта: защита субъективных прав, согласование интересов сторон или установление оп­ределенных обстоятельств, сохранение и продолжение отношений, новое соглашение;

2) процессуальный результат применения способа разрешения правового спора — решение государственного или третейского суда, медиативное или мировое соглашение, отказ от иска, признание иска, их правовые последствия для участников спора;

3) финансовые и иные материальные издержки при использовании того либо иного способа урегулирования конфликта;

4) временные затраты сторон;

5) хранение государственных секретов, коммерческой, деловой, личной и иной конфиденциальной информации;

6) сохранение деловых партнерских отношений;

7) необходимость получения решения (прецедента) компетентного органа и др.

 

Преимущества медиации и сфера ее применения

По сравнению с судебной и/или арбитражной процедурой разрешения спора урегулирование конфликта с помощью медиативных технологий не является длительным и может существенно сэкономить средства для сторон. Это возможно за счет сокращения времени на рассмотрение спора, экономии судебных расходов и рабочего времени сотрудников компании, которые привлечены к рассмотрению дела и вынуждены отвлекаться от своих непосредственных обязанностей. Например, судебный процесс по конкретному спору может продолжаться от одного месяца до нескольких лет. А сроки медиации определяют сами стороны. Поэтому они очень сжаты.

К преимуществам медиации принято относить конфиденциальный характер процедуры. Судебное разбирательство ― это практически всегда открытый процесс, а следовательно, каждый может узнать все подробности спора и деловых отношений участников, вплоть до личной жизни. Утечка информации в ходе медиации практически исключена.

Медиация ― это разрешение спора с участием третьей нейтральной, беспристрастной, незаинтересованной в данном споре стороны ― медиатора, который помогает сторонам выработать общее понимание спора и действовать в направлении его урегулирования.

Это структурированные переговоры, в которых стороны сами, на добровольной основе, пытаются достичь согласия с помощью третьей независимой стороны ― медиатора. При этом стороны полностью контролируют весь процесс принятия решения по урегулированию спора и сами определяют, как они будут решать конкретные вопросы. Медиатор не определяет, какое мнение правильное, он лишь поддерживает стороны в нахождении собственного решения.

Медиация ― это переговоры с участием профессионального посредника, медиатора, который подсказывает сторонам, как выработать оптимальное взаимоприемлемое компромиссное решение. Он даже может не быть юристом. Его задача не в том, чтобы разрешить спор с правовой точки зрения, а показать сторонам путь более эффективный, безболезненный, скорый. Не зря в народе говорят, что худой мир лучше доброй ссоры.

Цель медиации ― найти решение, которое удовлетворит обе стороны. Только при таком условии медиация будет считаться успешной. Чем откровеннее будут обе стороны относительно своих потребностей, тем больше шансов, что они смогут выработать решение, которое удовлетворит их настоящие интересы, как о прошлой ситуации, так и на будущее. Такое соглашение помогает наладить испорченные, сохранить имеющиеся (деловые, семейные, трудовые, имущественные и т.п.) отношения между сторонами и укрепить доверие между ними в будущем.

Кроме того, с помощью медиации можно одновременно и при участии нескольких сторон обсудить и согласовать позиции по широкому кругу взаимосвязанных вопросов, а не только узкого предмета спора.

Медиация получила значительное развитие в государствах-членах Европейского Союза, Австралии, США, также активно развивается на постсоветском пространстве.

Сфера применения медиации уже давно не ограничивается брачно-семейными, трудовыми и мелкими  гражданскими  правоотношениями. Все чаще к помощи медиатора прибегают в сложных корпоративных и коммерческих конфликтах (споры между собственниками бизнеса, топ-менеджментом, при нарушении договорных обязательств), споры в банковской и страховой сферах, конфликты в сфере интеллектуальной собственности, по поводу недвижимости, нематериальных благ, наследования и т.д. ― список можно продолжать). Востребованы услуги медиаторов при разрешении споров, имеющих трансграничный характер. Медиация хорошо зарекомендовала себя при урегулировании многосторонних споров (прежде всего, в США и Канаде), в публично-правовом секторе (США, Германия, Нидерланды). В отдельных странах допускается медиация в рамках уголовного преследования ― в качестве восстановительного механизма (США, Великобритания, Австрия, Норвегия, Латвия, Россия, Казахстан).

 

Арбитражная и медиативная оговорка

В большинстве случаев не вызывает вопросов наличие в международном договоре арбитражной оговорки. Арбитражная оговорка многократно обсуждена и практически стала обязательным условием международного договора.

Несмотря на неоспоримые преимущества и широкое использование медиативной оговорки в практике европейской договорной работы, эта оговорка еще не так широко известна и далеко не всегда применяется при заключении международных договоров с участием предприятий. Медиативная оговорка, как правило, включается в договор совместно с арбитражной оговоркой и описывает медиацию, как один из способов урегулирования спора до обращения в арбитраж. Стоит отметить, что

включение медиативной оговорки в договоры уже само по себе указывает на то, что стороны нацелены на мирное разрешение возникшего спора, а это свидетельствует об уровне культуры реагирования сторонами на сам спор.

Наличие такой оговорки позволит сторонам в случае возникновения спора использовать метод альтернативного урегулирования спора, к которому в соответствии со статистикой различных государств ЕС стороны прибегают в 70–80% случаев. Из числа обратившихся к медиации с целью разрешения спора от 60% до 70% разрешают свой спор в процессе медиации.

Согласно обобщенным данным исследований, проводимых организациями медиаторов стран ЕС, в результате проведения медиации при разрешении бизнес-конфликтов достигнутая экономия времени, в сравнении с арбитражной процедурой по аналогичным категориям споров, составляет в зависимости от конкретной страны от 331 до 446 дней. При этом средняя экономия судебных издержек, рассчитанная с учетом затрат на медиационную процедуру, составляет от 12 471 евро до 13 738 евро за один спор.

 

Факторы, влияющие на проведение медиации

При рассмотрении вопросов применения медиации необходимо учитывать как национальные правовые нормы, так и положения Директивы 2008/52/EC Европейского Парламента и Совета от 21.05.2008 «Относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах». Кроме того, стоит обратить внимание на положения ЮНСИТРАЛ ― Типовой закон «О международной коммерческой согласительной процедуре» и Руководство по принятию и применению 2002 года. Данный типовой закон в той или иной степени был учтен при разработке национального законодательства в области медиации практически всеми странами, в которых такие законы приняты.

Как и в случае с выбором правового порядка и места проведения арбитража, важное значение имеет выбор места проведения медиации и правового порядка, в соответствии с которым она будет проводиться.

Что может быть в основе такого выбора? Место ведения бизнеса одной или обеих сторон, удобное место проведения медиации или местонахождение соответствующего арбитража, законодательство, регулирующее сделку или процедуру медиации, и, возможно, законодательство какой-либо иной юрисдикции. Все эти факторы необходимо рассматривать также и в совокупности. Важно, чтобы сама медиация проводилась в дружественной юрисдикции и чтобы стороны обратились к компетентным медиаторам.

В таких случаях серьезная задача и, можно сказать, вызов для адвоката ― обеспечить соблюдение конфиденциальности и других интересов сторон. Необходимо убедиться в том, что процедура проводится по законам юрисдикции, где медиация признается на законодательном уровне и обеспечена ее правовая защита, надлежащим образом подготовлены и сертифицированы медиаторы, приняты профессиональные кодексы и стандарты, а также что решение, принятое в рамках медиации, возможно закрепить таким образом, который впоследствии обеспечивает реализацию принятых сторонами решений по урегулированию спора.

С учетом того, что на сегодня в некоторых странах отсутствует законодательство, регулирующее процедуру медиации, стоит обратить внимание на те страны, в которых такое правовое регулирование находится на надлежащем уровне (к примеру, Германия, Австрия, Италия, Словакия, Молдавия, Россия, Беларусь и др.). Законодательство данных стран предусматривает гарантированную законодательством государства возможность разрешения споров посредством института  медиации.

Стоит отметить, что в соответствии с правовым порядком большинства стран выбор права страны при проведении медиации не обязывает проводить процедуру медиации на территории этой страны. Место проведения важно, и участникам спора следует обеспечить комфортную, уютную и легкую атмосферу. Ведь медиация ― процесс, требующий времени и усилий участников.

Кроме того, на случай возникновения спора, желательно при разработке медиационной оговорки, продумать порядок, в соответствии с которым стороны будут выбирать конкретных медиаторов из числа официально практикующих и входящих в соответствующие национальные или региональные реестры медиаторов.

Поскольку нейтральность и незаинтересованность медиатора в том или ином результате разрешения спора относятся к фундаментальным принципам медиации, как правило, адвокаты, работающие в области международного права, сотрудничают на постоянной основе с несколькими медиаторами, специализирующимися на проведении медиационных процедур в разных отраслях споров.

Практикующие медиаторы предпочитают сотрудничать с адвокатами, юристами и профессиональными финансовыми консультантами, которые находятся в продуктивном диалоге со своими клиентами, помогают в рамках предварительных встреч обсудить с ними их ожидания, порядок медиационной процедуры, важность активного участия в процедуре для принятия выгодных для обеих сторон конфликта решений.

В конечном итоге, необходимо объединить усилия для создания оптимальной среды, комфортной для всех участников процесса, которая позволит им максимально сконцентрировать усилия на поиске путей разрешения спора и выработке обоюдовыгодного соглашения.

В процессе медиации при разрешении споров также всегда уделяется особое внимание таким вопросам, как понимание медиатором культурных и правовых особенностей, специфики предмета спора, организации работы ко-медиаторов, владеющих языком и особенностями права сторон, надлежащему уровню синхронного перевода.

Зачастую для участия в процедуре медиации в рамках разрешения, например, трансграничного спора представители сторон прилетают из стран, находящихся в других часовых поясах, могут иметь планы покинуть страну, в которой проводится медиация, в определенное время, с учетом этого необходимо уделить особое внимание планированию и «таймингу» медиации, а также обратить внимание на необходимость предусмотреть возможность их отдыха, продолжения процедуры на следующий день или возможность запланировать еще один приезд.

 

Заключение

Медиация ― это более молодая процедура разрешения споров в сравнении с арбитражем, при этом уже сегодня медиация стала общепризнанной профессионалами практикой, доказавшей свою эффективность и предоставляющей сторонам спора ряд уникальных преимуществ. С каждым днем все больше как представителей бизнеса, так и профессионалов в области права, получают позитивный опыт медиативного разрешения споров. Так что на сегодняшний день вопрос, готовы ли государство, общество и непосредственные стороны конфликтов к медиации, постепенно теряет свою актуальность. Лиц, желающих разрешить свои конфликты с помощью медиации, с каждым годом становится все больше и больше. Более того,

во многих государствах в процессуальном законодательстве прямо прописывается обязанность сторон перед рассмотрением дела судом воспользоваться услугами медиатора.