Медиация в строительстве: первые «кирпичики»

Автор: В. КАМЕНКОВ, завкафедрой финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности БГУ, медиатор, д.ю.н., профессор, М. КОНОНОВИЧ, руководитель отдела практической медиации Центра «Медиация и право» - журнал "Юридический мир", № 10/2017 - .

Одна из негативных сторон сегодняшней экономической ситуации, в том числе и в строительной сфере, — существенное увеличение рисков при проведении работ, продаже товаров, оказании услуг с отсрочкой платежа, расчетах. И в строительстве сегодня далеко не все его участники поступают как добросовестные и надежные партнеры. Они свободно заключают договоры, пишут массу гарантийных писем, но под разными предлогами откладывают оплату.

 

При тех динамике, объеме роста дебиторской и кредиторской задолженности, которые наблюдается сегодня в целом в экономике и в строительстве, далеко не всегда реально помогут даже судебные решения — их будет нереально исполнить. Поэтому в свое время было заключено Соглашение между Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь и Центром «Медиация и право». Уже тогда речь шла о повышении эффективности строительной деятельности за счет современных технологий сотрудничества и взаимодействия всех участников процесса. Уже было известно, что положение дел в строительной отрасли усугубляет низкая платежная дисциплина заказчиков. В большинстве своем именно несвоевременный расчет со строителями и является причиной многочисленных судебных разбирательств. Длительность рассмотрения подобных дел растягивается на месяцы, а в это время строительные объекты и инвестиционные проекты остаются замороженными. Как правило, от этого не выигрывает никто.

И это понятно тем, кто соприкасался даже со строительными спорами. Они все характеризуются высокой сложностью в связи с необходимостью анализа огромного пласта нормативно-технической документации. При этом вынесение судебного решения редко ставит точку в спорных правоотношениях, разбирательства продолжаются в стадии обжалования. Судебные споры в сфере строительства с каждым годом не просто усложняются, а приобретают комплексный и многосторонний характер. Для их разрешения основное время тратится либо на доказывание вины с одной стороны, либо на оправдание себя с другой. В такой жесткой обстановке сложно сосредоточиться на самом строительстве.

В развитие указанного выше Соглашения в Министерстве архитектуры и строительства была создана постоянно действующая межотраслевая комиссия по урегулированию споров и конфликтов, участниками которых являются строительные организации. В Центре «Медиация и право» при Союзе юристов совместными усилиями был проведен семинар для действующих медиаторов, выходцев из трех существующих центров по подготовке медиаторов. Все его участники согласились с наличием глубокой специфики в правоотношениях, складывающихся в строительстве, а также с необходимостью в дальнейшем решать вопрос о возможной специализации медиаторов. Настало время и для практической апробации как самой медиации, так и подготовленных медиаторов в строительстве.

 

Не спорить, а сотрудничать

В центр «Медиация и право» обратилась белорусская строительная организация «С». Она являлась субподрядчиком по договору строительного подряда при строительстве в г. Минске одного крупного строительного объекта. Заказчиком была крупная белорусская компания «Э», а генеральным подрядчиком — строительная компания «Р» одного из европейских государств.

Из-за прекращения финансирования строительных работ со стороны заказчика генеральный подрядчик не смог рассчитаться с субподрядчиками по уже выполненным работам и по работам, которые технологически требовали своего завершения. По этой причине все субподрядчики обратились в экономический суд с исками о взыскании с генподрядчика причитающихся им сумм.

Генеральный подрядчик в сложившейся ситуации опирался на европейский опыт строительства объектов, где расчет с субподрядчиками ставится в зависимость от расчетов заказчика с генеральным подрядчиком и применяется опыт, рекомендации и нормы ФИДИК (International Federation of Consulting Engineers — Международная Федерация Инженеров-Консультантов).

Субподрядчики же основывались на нормах и опыте белорусского законодательства, практике его применения и исходили из фундаментального принципа хозяйственных правоотношений — выполненная работа должна быть оплачена. Практика рассмотрения судами экономических споров, вытекающих из договора строительного подряда, не ставит обязанность расчета генподрядчика с субподрядчиками в зависимость от расчета заказчика с генподрядчиком.

Три субподрядчика строительства обратились в экономический суд с требованием взыскать с генподрядчика денежные средства за выполненные работы и неустойку за нарушение сроков оплаты. Но с учетом иностранного статуса генподрядчика в возбуждении приказного производства экономический суд отказал. Тогда те же субподрядчики обратились в суд в порядке искового производства, при этом каждый оплатил госпошлину в размере 200 млн руб., с требованиями взыскать с генподрядчика 300 тыс. евро оплаты за выполненные работы, 30 тыс. евро неустойки, 200 млн руб. расходов по уплате госпошлины, 3 тыс. евро в качестве оплаты услуг адвокатов.

В порядке подготовки рассмотрения дел экономический суд обратил внимание сторон спора на возможность воспользоваться процедурой медиации. Один из субподрядчиков и генподрядчик решили воспользоваться этой возможностью.

В процессе медиации были рассмотрены все возможности урегулирования конфликта и взаимные претензии сторон. В частности, генеральный подрядчик подробно информировал субподрядчика о ходе поиска нового заказчика строительства, планах и перспективах по завершению объекта, о своем финансовом положении, связанном с данным объектом, и о тех затратах, которые он несет в связи с вынужденной остановкой работ и сохранением качественных результатов работ. Субподрядчик также в деталях проинформировал генподрядчика о своей финансовой ситуации, о готовности к полной ответственности за качество выполненных им работ, о существующих угрозах самому существованию предприятия. Он подтвердил свой интерес выполнять строительные работы и получать за них денежные средства. 

Ход переговоров и позиции сторон были весьма характерными и примечательными. Генпподрядчик занял позицию, что без средств заказчика по этому объекту не в состоянии рассчитаться, а субподрядчик выбрал тактику угроз возрастания штрафных санкций, блокировки счетов, ареста имущества. Следующая позиция генподрядчика свелась к возможности его реорганизации или банкротства, что привело бы к коллапсу взаиморасчетов. Эмоциональное состояние сторон переговоров, безусловно, было основано на сложной ситуации, в которой оказались оба, и на ответственности сторон перед своими работниками, государством и учредителями. Вместе с тем генподрядчик проинформировал, что объект готовится к передаче новому заказчику.

Результатом переговоров с участием медиатора явилось заключение шести медиативных соглашений по каждому из договоров субподряда, в соответствии с которыми генподрядчик обязался выплатить из других источников денежные средства субподрядчику с рассрочкой до конца текущего года и совершить основные, крайне необходимые для субподрядчика, платежи в 5-дневный срок. Кроме того, генподрядчик отказался от предъявления претензий по качеству выполненных работ и обязался продолжить отношения с субподрядчиком после возобновления строительства объекта. Субподрядчик обязался не взыскивать штрафные санкции и согласился с предложенным графиком погашения задолженности, учитывая положение генподрядчика и перспективу работы с новым заказчиком объекта. Субподрядчик получил определение экономического суда об оставлении иска без рассмотрения и справку на возврат 100% госпошлины в размере 200 млн руб. При этом пять медиативных соглашений было исполнено в 5-дневный срок.  

Следует отдельно перечислить те выгоды, которые получили стороны этого спора благодаря медиации.

Материальные преимущества для субподрядчика были таковы:

  • деньги согласно графику поступили в 5-дневный срок в добровольном порядке в размере 100 тыс. евро;
  • госпошлина в размере 200 млн руб. вернулась на счет субподрядчика;
  • ввиду отсутствия необходимости в экспертизе были сэкономлены средства на ее проведение в размере 150 млн руб.;
  • оставшиеся 200 тыс. евро должны были поступить на счет согласно подписанному графику. Однако затем стороны согласовали новый ускоренный график погашения задолженности при передаче объекта новому заказчику.

Материальные преимущества для генподрядчика:

  • избежал выплаты штрафных санкций и пени в размере 30 тыс. евро;
  • рассрочил свои денежные обязательства в размере 200 тыс. евро на год;
  • избежал возмещения расходов по уплате госпошлины в размере 200 млн руб.;
  • ввиду отсутствия необходимости в экспертизе были сэкономлены средства на ее проведение в размере 150 млн руб.

Материальные преимущества для заказчика:

— для возобновления строительства заказчику нужно было рассчитаться по выполненным работам на сумму, уменьшенную на 350 млн руб. и 30 тыс. евро, что позволило сократить стоимость затрат на объект и повысило финансовую привлекательность введенного в эксплуатацию объекта.

Таким образом, при проведении процедуры медиации были согласованы интересы всех участников строительства и даже интересы третьих лиц (покупателей или эксплуатантов объекта).

 

А остальные?..

Два субподрядчика решили не использовать процедуру медиации, а решить спор в судебном порядке.

В итоге один из них заключил мировое соглашение с генподрядчиком в процедуре примирения, рассрочив выплату долга и штрафных санкций на один год и начиная выплаты через месяц после заключения соглашения, и при этом вернул себе 50% уплаченной госпошлины, или 100 млн руб. В данном случае интересы генподрядчика и субподрядчика удовлетворены лишь частично, а интересы заказчика не учтены, так как стоимость объекта повысилась на сумму госпошлины в размере 100 млн руб., сумму штрафных санкций в размере 30 тыс. евро. Соответственно, заказчик произвел расчет только после получения гарантий от покупателя, или конечного пользователя объекта. График платежей в этом случае скорее отсрочен, чем рассрочен.

Второй субподрядчик отказался от заключения любых соглашений и решал спор в суде по существу. Генподрядчик заявил о необходимости проведения экспертизы на предмет надлежащего качества и стоимости выполненных работ за счет субподрядчика. Дело было приостановлено до получения результатов строительной экспертизы. 

Традиционное разрешение данного конфликта, предлагаемое правовой системой нашей страны, лежит в плоскости получения судебного приказа на принудительное взыскание сумм задолженности с генподрядчика в пользу субподрядчиков, причем с учетом предусмотренной договором неустойки и возмещением судебных расходов. Однако опыт показывает, что зачастую в случае судебного разрешения конфликта генподрядчик по выполненным и принятым работам ссылается на скрытые недостатки, обнаруженные в выполненных работах, или на нарушение технологии производства работ. С учетом того, что строительные работы приостановлены, а объект не законсервирован, такой способ защиты оправдывает себя, так как незаконсервированные работы очень быстро «теряют» надлежащее качество и выполненные работы не подлежат оплате как некачественно выполненные. Все это требует колоссального объема доказательной базы, проведения ряда сложных экспертиз и правового обоснования собранной доказательной базы.

В ситуации судебного спора принцип добросовестности участников строительства и их обязанность сотрудничать друг с другом отходят на второй план, так как во главу угла теперь уже ставится принцип защиты прав и законных интересов участников строительства.

 

Подводя итоги

Но вернемся к конкретной ситуации и посмотрим на нее с точки зрения интересов каждого из участников строительства и попробуем найти добросовестный путь разрешения конфликта, основанный на сотрудничестве сторон, как того и требует наше законодательство.

Итак, интерес заказчика — как можно быстрее ввести объект в эксплуатацию, затратив на его строительство как можно меньше средств, начать его эксплуатацию или осуществить продажу с целью получения как можно большей прибыли от третьих лиц.

Интерес генподрядчика — как можно быстрее организовать строительство объекта и выполнить весь цикл работ и сдать (продать) их заказчику по возможно максимальной цене с целью получения как можно большей прибыли от него.

Интерес субподрядчика — выполнить работы и сдать (продать) их генподрядчику по возможной максимальной цене с целью получения как можно большей прибыли от него.

Таким образом, интересы генподрядчика и субподрядчика находятся в полной зависимости от финансового состояния заказчика.

Интересы же заказчика находятся в полной зависимости от финансовой и иной привлекательности объекта для его покупателя или лиц, осуществляющих его использование. Обязывая заказчика немедленно рассчитаться за выполненные работы в условиях финансовой нестабильности, прибегая к взысканию неустоек, взысканию затрат на судебные строительные экспертизы и прочие судебные расходы, генподрядчик и субподрядчики искусственно повышают стоимость строительного объекта, который постепенно теряет свою финансовую привлекательность для третьих лиц (другими словами, надувают финансовый пузырь, который так или иначе войдет в окончательную затратную стоимость объекта).

Таким образом, интересы подрядчиков и заказчика строительства входят в явное противоречие друг с другом, а что досаднее всего, и с интересами потребителя конечного продукта в виде объекта завершенного строительства. При таком «разброде» интересов экономика не может стать эффективной.

В то же время приведенный нами пример из медиативной практики наглядно демонстрирует преимущества медиации в строительных спорах.