Обязательная медиация: понятие, преимущества и недостатки

Автор: Эвелина ДУБОВИК, старший преподаватель кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности БГУ, управляющий партнер ООО «Юридическая компания Соломон», Андрей МАРКЕВИЧ, юрист, журнал "Юридический мир", № 3/2019 - .

Уже более пяти лет прошло с момента принятия Закона Республики Беларусь от 12.07.2012 № 58-З «О медиации» (далее — Закон о медиации), ознаменовавшего новый этап в формировании внесудебного урегулирования споров. Необходимость и целесообразность принятия указанного НПА на сегодняшний день не вызывает сомнений. Исследователи единодушны в оценке значимости развития внесудебных форм разрешения правовых конфликтов с целью наиболее эффективной защиты нарушенных прав граждан и субъектов хозяйствования.

 

Преимущества внесудебных форм урегулирования конфликтов очевидны как в отношении самих участников конфликта, так и в отношении функционирования судебной системы. Необходимо отметить, что в юридической литературе значение внесудебных форм урегулирования правовых конфликтов, в том числе применения медиативных процедур, зачастую обос- новывается необходимостью «разгрузить» суды, повысив тем самым эффективность отправления правосудия. Безусловно, это важный, но не основополагающий фактор.

Медиацию не нужно рассматривать только в качестве инструмента для снижения судебной нагрузки и решения иных проблем белорусских судов. Это понятие гораздо шире и фундаментальнее. Во главе медиации должны стоять прежде всего интересы участников спорного правоотношения и возможность выбора наиболее эффективного способа урегулирования конфликта. Также данный способ урегулирования должен удовлетворять интересы всех сторон конфликта. Именно тогда медиация и сможет стать тем действенным механизмом, который будет обеспечивать возможность сотрудничества сторон в поиске взаимоприемлемого компромиссного решения в возникшем между ними споре, что, в свою очередь, будет способствовать укреплению партнерских отношений между сторонами и позволит сформировать культуру мирного и конструктивного разрешения правовых конфликтов.

Несмотря на все преимущества медиации, за время ее применения в Республике Беларусь она еще не стала действенным и часто применяемым механизмом для урегулирования споров. Одна из самых главных проблем, связанных с применением медиации, — ненадлежащее информирование общественности о ее преимуществах, а также отсутствие обеспечения корректного понимания сути медиации.

Кроме этого, большое значение имеет формирование позитивного имиджа медиатора, а также его высокий профессиональный уровень. Необходимо, чтобы сами медиаторы, которые пришли в профессию, прилагали усилия для того, чтобы их деятельность и их потенциал были востребованы, а также чтобы сформировалось положительное общественное мнение о медиации, опирающееся на понимание сути этого метода и его преимуществ. Медиаторов не должно быть очень много — много должно быть медиаций, чтобы отбор происходил уже по законам рынка.

 

Обязательная медиация: за и против

Сегодня в среде медиаторов, а также уже и на государственном уровне активно обсуждаются перспективы и возможности обязательной медиации, а также способы ее закрепления в НПА.

Также одной из ключевых проблем добровольной медиации является субъективный фактор, который препятствует широкому применению медиации: стороны опасаются, что высказанная ими инициатива проведения процедуры медиации может быть расценена как признание слабости их позиции. Очевидно, чтотребование о проведении обязательной медиации позволяет исключить влияние субъективных факторов на процесс принятия решения.

Одним из основных вариантов разрешения проблем, предлагаемых учеными, является введение института обязательной медиации. В некоторых зарубежных странах данный институт уже получил достаточно широкое распространение (Италия, США, Англия, Германия, Нидерланды и многие другие). Директор британского центра эффективного разрешения споров (CEDR) доктор Карл Маки считает, что обязательность досудебной медиации делает ее популярной. Иначе крайне трудно сделать эту процедуру известной1.

Добровольной медиация может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. В Англии спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы. В США только 5% дел доходят до суда, остальные завершаются на досудебной стадии. По данным Центра эффективного разрешения споров в Англии (CEDR), 85% споров, которые разрешались путем посредничества в указанном Центре, завершались заключением мирового соглашения (при средней продолжительности в 1,5 дня), 6% были мирно урегулированы в течение трех месяцев после проведения посредничества и лишь 9% дел доходят до судебного разбирательства2.

Адвокат российской коллегии адвокатов Е. В. Семеняко также полагает, что было бы неплохо применять медиацию в качестве обязательной досудебной процедуры для конфликтующих сторон. Хотя во многих странах мира представители адвокатского сообщества высказывались против внедрения обязательной медиации3. Так, в Италии 16 марта 2010 г. прошла забастовка адвокатского сообщества против обязательной медиации, а также отсутствия в обязательной медиации нормы об обязательном защитнике.

Среди самих медиаторов нет однозначной оценки необходимости обязательного использования медиации, однако в последнее время и от них все чаще звучат предложения о необходимости определения обязательного порядка использования медиации как единственного радикального средства, способствующего активизации использования медиации в нашей стране.

Следует отметить, что законодательное определение обязательной медиации в целом не противоречит принципам урегулирования споров с участием медиатора. Это, в частности, подтверждено Директивой 2008/52/EC Европейского Парламента и Совета от 21.05.2008 «О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах» (далее — Директива) относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. Так, в соответствии с п. 14 Преамбулы этого документа никакие положения данной Директивы не должны препятствовать тому, чтобы национальные законодательства различных стран делали использование медиации обязательным способом досудебного урегулирования споров или представляли ее как предмет поощрения, либо в качестве санкций при таком условии, что такое законодательство не создает препятствий для сторон в отношении использования их права на доступ к системе правосудия.

Директива подчеркивает важную гарантию, обеспечивающую свободный доступ к государственному правосудию, поскольку даже в случае введения обязательной медиации стороны тем не менее не лишены возможности отказаться от ее проведения и вправе обратиться в судебные органы за защитой нарушенного права.

Несмотря на положительную оценку обязательной медиации, в научной литературе присутствует и критический подход к введению данного явления в законодательство. Р. А. Бэрок Буш и Д. П. Фолджер, систематизируя существующие представления о сущности и роли медиации, приводят в числе иных версий также версию о медиации как средстве социального подавления. В рамках указанного подхода приводится идея, что, даже если движение медиации начиналось с самыми лучшими намерениями, медиация оказалась опасным инструментом укрепления власти государства над личностью и сильного над слабым.

Прежде всего, опасность медиации объясняется тем, что ввиду своей неофициальности и принципа консенсуса она активно используется как недорогой и удобный придаток к судебному процессу. При этом создается видимость доступности правосудия, в то время как в действительности происходит усиление контроля государства над теми социальными процессами, которые раннее происходили в частном порядке.

Помимо этого, сторонники критического подхода к медиации отмечают, что занятие медиатором позиции «нейтральности» освобождает его от необходимости предотвращать дисбаланс сил в переговорах. В результате, в сравнении с официальным юридическим процессом, медиация может приводить к несчастным, несправедливым, непропорциональным результатам разрешения спора в пользу более сильной стороны.

И наконец, ввиду своего приватного и неформального характера медиация дает специалисту большую стратегическую возможность контролировать дискуссию сторон, основываясь на личном пристрастии.

По мнению авторов, данные формулировки носят весьма субъективный характер, так как для предотвращения подобных ситуаций существует и принцип добровольности сторон в медиации, и принцип добросовестности, а принцип независимости и беспристрастности медиатора вообще является отражением самой сути процедуры проведения медиации.

Также многие ученые в обоснование своей позиции против внедрения института обязательной медиации ссылаются на нарушение одного из основополагающих принципов медиации — добровольности.

Однако следует отметить, что под добровольностью в данном случае следует понимать (в узком смысле) возможность стороны выйти из медиации в любое время, уведомив об этом противоположную сторону и медиатора. Принудить к использованию медиации никто не может, в том числе и предварительное заключенное сторонами соглашение о проведении процедуры медиации, так как закон допускает возможность одностороннего отказа стороны от его исполнения.

 

Оплата услуг медиатора при обязательной медиации

Еще одной значимой проблемой участия медиатора при обязательной медиации является оплата проводимой медиации. Чаще всего медиаторы заранее устанавливают размер вознаграждения за свои услуги. Разберем различные варианты оплаты услуг медиатора при проведении обязательной медиации.

Вариант 1: обязанность оплатить услуги медиатору будет распределяться в равной степени между сторонами. Данный подход является весьма спорным, так как в случае отрицательного исхода дела стороне, которая вынуждена была прийти в медиацию, необходимо будет возместить все издержки противоположной стороне. В случае если сторона, пришедшая в медиацию, сделать это не сможет (или не захочет), противоположная сторона будет вынуждена обратиться в суд, тем самым при введении такого подхода мы получим возможность злоупотребления своим правом от одной из сторон. Также существует вариант, при котором одна из сторон не сможет произвести оплату в полном объеме, что может повлечь возложение такой обязанности на другую сторону.

Отметим, что в случае положительного исхода издержки будут распределяться между сторонами в медиативном соглашении и никаких вопросов не возникнет.

Вариант 2: обязанность оплатить вознаграждение медиатору будет лежать только на одной из сторон. Данный подход в научной литературе подвергается значительной критике, так как тогда будет стоять вопрос о нейтральности и беспристрастности медиатора.

Вариант 3: по категориям дел, где досудебная медиация будет введена в качестве обязательной, труд медиатора будет оплачиваться государством. Казалось бы, очень позитивный подход: медиаторы заинтересованы в урегулировании таких споров, стороны не несут безвозвратных издержек. Однако здесь на первый план будет выходить вопрос о том, каким образом оплачивать медиацию. Одним из способов будет выступать оплата исходя из затраченного времени на урегулирование спора, а также исходя из категории спора.

Рассмотрим опыт оплаты услуг медиатора в обязательной медиации в одной из зарубежных стран. Так, в Италии стороны авансом уплачивают регистрационный сбор в размере 40 евро, а также оплачивают расходы по проведению медиации. Сумма пошлины, причитающейся государственным медиаторским органам, варьируется от 65 евро (для каждой из сторон) при цене спора в 1 000 евро до 9 200 евро (для каждой из сторон) — при цене спора свыше 5 000 000 евро. При средней цене спора в 93 000 евро затраты каждой из сторон составят 1 000 евро4.

У негосударственных организаций, внесенных в Реестр Министерства юстиции Республики Беларусь, есть собственные тарифы, утверждаемые Минюстом. Медиация бесплатна для лиц, имеющих право на бесплатную юридическую помощь.

 

Зарубежная практика

С 21 марта 2011 г. в законодательстве Италии появился институт обязательной медиации, который применяется ко всем спорам, вытекающим из:

  • вещных прав (расстояние между строениями, узуфрукт, сервитуты и т.п.);
  • раздела имущества;
  • наследования;
  • брачных договоров;
  • договоров аренды;
  • безвозмездного предоставления в пользование (на основании нотариально удостоверенного акта);
  • аренды предприятий;
  • возмещения вреда в связи с ответственностью медицинских работников и учреждений;
  • клеветы в печати или иных СМИ;
  • договоров страхования, банковских и финансовых договоров.

Статистические данные за период с 21 марта по 30 сентября 2011 г., приведенные Генеральной дирекцией статистики Министерства юстиции Италии, показывают, что число медиаций за период с апреля по май выросло на 13%, с мая по июнь — уже на 28% (с 5 070 медиаций в марте — апреле до 7 333 в июне), за период с июня по август число медиаций снизилось до 2 534, зато в сентябре вновь возросло до 6 819.

Больше всего споров возникло из вещных прав, договоров аренды, страховых и банковских договоров, из возмещения вреда, связанного с оказанием медицинских услуг. При этом в 30,62% случаев обе стороны явились, и в 52,88% из этих случаев стороны смогли договориться об урегулировании спора. Интересны и данные о структуре видов медиации: 75% обращений приходится на случаи, когда процедура медиации являлась необходимым условием для последующего обращения в суд (обязательная медиация), 23% — добровольная медиация и 1% — медиация, проводимая на основании постановления судьи.

При этом 83,99% лиц, предложивших начать медиацию, обращались к услугам адвокатов, в то время как 79,48% их оппонентов услугами адвокатов не пользовались.

Если обратить внимание на природу споров, которые рассматривались в рамках обязательной медиации, то 26% (больше всего) споров возникали из вещных прав (узу- фрукт, сервитуты и т.п.), 15% — из договоров аренды, 12% — из банковских договоров, по 11% — из договоров страхования и возмещения вреда, связанного с оказанием медицинских услуг. Что касается сумм споров, то 16,10% приходится на споры стоимостью до 1 000 евро, 20,38% — на споры от 1 000 до 5 000 евро, 15,35% — на споры от 10 001 евро до 25 000 евро, 15,97% — на споры от 501 до 250 000 евро, 11,87% — на споры от 5 001 до 10 000 евро. Средняя цена спора составила 93 000 евро5.

Исходя из вышеперечисленного, сделаем вывод о том, что обязательная медиация в Италии является эффективным способом разрешения дел.

Также рассмотрим еще одну страну, где введена обязательная медиация, — это Нидерланды. Там с помощью медиации разрешаются споры, связанные с увольнением, разводом и опекой, арендой, конфликты с госорганами и административные споры (в том числе налоговые споры и споры в сфере социального страхования), споры в сфере строительства, соседские споры, коммерческие споры, споры с профсоюзами и проч. При этом медиация в сфере административного права в целом регулируется так же, как и в сфере гражданского права. Медиация также практикуется для урегулирования уголовных дел в рамках восстановительного правосудия.

В Нидерландах имеются исследования по поводу эффективности обязательной медиации, которые приводим далее:

Таблица

Условия передачи дел на медиацию Количество успешных случаев
Общее количество дел, переданных на медиацию 83%
Если медиация была предложена в суде 57%
Если предложение о медиации вынесено на ранних стадиях конфликта 70%
Предложение было вынесено на ранних стадиях развития конфликта 80%
Конфликт на стадии глубокой эскалации («проигрыш — проигрыш») 26%

В Нидерландах, согласно проведенному исследованию, менее 1% медиаций были оценены как бесполезные и не принесшие никакого положительного результата, остальные 99% являлись в той или иной степени эффективными6. Исходя из приведенной статистики, следует отметить, что медиация в Нидерландах также является весьма действенным механизмом для разрешения споров.

Таким образом, чтобы Закон о медиации действовал наиболее эффективно и медиа- ция стала действительно популярным способом разрешения споров, необходима ее популяризация и стимулирование граждан и субъектов хозяйствования для применения данного вида АРС в нашей стране.

Отметим, что опыт введения обязательной медиации в зарубежных странах показал, что отсутствует прямая зависимость между увеличением числа направлений на медиацию и увеличением числа успешно проведенных медиаций.

По свидетельству С. И. Калашниковой, увеличение числа обращений к медиатору, связанных с угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий, влечет снижение процента урегулированных дел7.

Подобная практика может привести к серьезным негативным результатам. Если успешно проведенная медиация способна сократить судебные расходы и сэкономить время на урегулирование конфликта, то проведенная процедура медиации, окончившаяся безрезультатно, только увеличивает расходы и затраченное на судебное разбирательство время.

Однако следует иметь в виду, что даже при отсутствии результата в виде урегулирования спора по существу и заключения медиативного соглашения, как правило, имеет место более глубокое понимание сторонами сути проблемы и более эффективная подготовка сторон к судебному процессу.

Таким образом, следует признать, что у концепции обязательной медиации есть свои положительные и отрицательные стороны. В случае, когда крайности не приводят к положительному результату, целесообразен поиск компромиссного решения.

В связи с этим представляется целесообразным законодательно предусмотреть обязательное проведение процедуры медиации по некоторым категориям споров, в которых применение медиативных процедур в процентном соотношении имеет больше шансов на успех, чем при рассмотрении спора в суде. Судьи, прошедшие медиативную подготовку, отмечают, что такая подготовка оказывается весьма полезной для самих судей при разрешении определенных категорий споров (в том числе семейных споров и иных межличностных конфликтов, не затрагивающих прав третьих лиц). Однако подобные споры могли бы вовсе не доводиться до суда, а разрешаться посредством медиации, что позволило бы существенным образом «разгрузить» судебную систему. В указанных случаях следует установить штрафные санкции сторонам за отказ от проведения обязательной медиации.

 

Категории дел, где могла бы использоваться обязательная медиация

Первая категория дел, по которой необходимо введение обязательной медиации, это семейные споры: вопросы расторжения брака, раздела имущества, вопросы, связанные с местом жительства детей, и другие. В США данный вид медиации стал обязательным и получил название «финансово-семейная медиация». Данная процедура помогает не только разрешить возникший между сторонами конфликт, но и восстановить нормальные взаимоотношения между сторонами (так называемый трансформационный эффект медиации).

Семейная медиация является успешной, даже когда соглашение между сторонами не было достигнуто, поскольку стороны получают опыт эффективного общения между собой. По данным исследований, в 30–40% случаев при урегулировании семейных споров в медиации пары возвращаются к нормальной жизни, а в 80% случаев — сохраняют нормальные отношения.

Опыт внедрения медиации в данную категорию рассмотрения и разрешения споров уже показал свою эффективность во многих странах мира. Так, по статистике британского Министерства юстиции, в среднем по стране более чем в 49% случаев при изначальном рассмотрении варианта медиации дела так и не дошли до судебных разбирательств, то есть сейчас около 26% всех дел в Великобритании полностью урегулируется без участия суда.

Необходимо отметить, что в марте 2019 г. Пар- ламент Республики Беларусь будет рассматривать вопрос о введении обязательной медиации в брачно-семейные правоотношения. Отметим, что брачно-семейные правоотношения составляют 30% от всей нагрузки белорусских судов. При этом следует иметь в виду, что обязательная медиация должна иметь место только в случае наличия спора. То есть это касается, например, бракоразводных процессов в судах, но никак не в органах ЗАГСа, где супруги при отсутствии спора приходят оформлять документы о расторжении брака.

По мнению авторов, введение обязательной медиации по трудовым спорам в настоящее время не будет весьма эффективным, так как по данной категории дел стороны изначально освобождены от уплаты госпошлины. Представляется, что медиация в данном случае является весьма эффективным способом разрешения споров, но должна оставаться добровольной. Отметим также, что процент удачного разрешения медиаций в трудовой сфере достаточно высок — около 70% от всех дел в медиации (во Франции).

По такой категории дел, как имущественные и земельные споры, интересным представляется подход Германии. В соответствии с параграфом 15а Вводного закона к ГПК ФРГ законодательством отдельных земель введена обязательная процедура урегулирования спора примирительной палатой в отношении дел с ценой иска споров до 750 евро, споров между соседями-собственниками, в отношении дел об оскорблении (без участия СМИ). Данный подход является весьма интересным и прогрессивным. В связи с этим в Республике Беларусь нуждаются в закреплении положения, касающиеся установления максимальной цены иска по имущественным спорам.

Земельные споры (споры между собственниками-соседями) зачастую носят не только правовой, но и межличностный характер. Медиация в таких случаях будет эффективной даже при отсутствии достижения соглашения между сторонами спорного право- отношения, так как стороны получают опыт эффективного общения между собой. 

 

1 Лисицын, В. В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (Прошлое и настоящее, зарубежный опыт). М.: Радуница, 2011. — 204 с.

2 Михайлова, А. В. Обязательная медиация: поиск компромисса / А. В. Михайлова // Юридические науки. — № 3. — 2011. — С. 136–142.

3 Семеняко, Е. В. Перспективы — с точки зрения адвокатуры / Е. В. Семеняко // Медиация и право. — № 1. — 2008. — С. 10–12.

4 Гайдаенко-Шер, Н. И. Обязательная медиация: опыт Италии / Н. И. Гайдаенко-Шер // Третейский суд. — № 1. — 2012. — С. 156–165.

5 Гайдаенко-Шер, Н. И. Обязательная медиация: опыт Италии / Н. И. Гайдаенко-Шер // Третейский суд. — № 1. — 2012. — С. 156–165.

6 Здрок, О. Н. Медиация: учебное пособие / О. Н. Здрок // Минск: Четыре четверти. — 2018. — 540 с.

7 Калашникова, С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. Кн. 2. М.: Инфотропик Медиа. — 2011. — 304 с.