О значении принципов медиации

Автор: Виктор КАМЕНКОВ, научный консультант, профессор кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности БГУ, доктор юридических наук, профессор - журнал Юридический мир, № 11/2020 - .

Принципы, или основополагающие руководящие положения, исходные директивные начала присущи многим нормативным правовым актам, отраслям права, правовой системе и в целом методологии и методике правового регулирования общественных отношений, потому что принципы отражают сущность правовых норм, механизм их воздействия на регулируемые общественные отношения.

 

Принципы медиации: отечественный и зарубежный опыт

«Принципы права, или правовые принципы, пронизывают институты и нормы права и являются стержнем всей системы права. Они имеют большое значение для регулирования общественных отношений, юридической практики, осуществление права означает одновременно и воплощение в жизнь заложенных в нем принципов. Руководствуясь принципами, в том числе отраслевыми (основными) принципами, правильно применяются юридические нормы, принимаются обоснованные и законные решения. Они имеют существенное значение при подготовке и принятии нормативных правовых актов, внесении в них изменений и дополнений»1.

Не является исключением и Закон Республики Беларусь от 12.07.2013 № 58-З «О медиации» (далее — Закон о медиации), отдельная статья которого — статья 3 — посвящена принципам медиации. Основными принципами медиации являются:

  • добровольность;
  • добросовестность, равноправие и сотрудничество сторон;
  • беспристрастность и независимость медиатора;
  • конфиденциальность.

В п. 2 ст. 3 Закона о медиации назван самостоятельный принцип: медиация основывается на доверии, которое стороны оказывают медиатору как лицу, способному обеспечить эффективное ведение переговоров.

Исследование принципов медиации имеет особое значение и в смысле открытия новых сфер общественных отношений, конфликты в которых поддаются медиативному регулированию.

Но не во всех зарубежных государствах указанный выше перечень принципов медиации повторяется в таком же полном объеме.

Например, в Российской Федерации, нашем союзнике и партнере по нескольким интеграционным межгосударственным объединениям, указаны следующие принципы медиации: взаимное волеизъявление сторон, добровольность, конфиденциальность, сотрудничество, равноправие сторон, беспристрастность, независимость медиатора (ст. 3 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон РФ)). То есть в Законе РФ не назван принцип добросовестности.

В Законе Республики Казахстан от 28.01.2011 № 401-IV «О медиации» (далее — казахский Закон) из представленного выше перечня принципов медиации мы не найдем таких принципов, как добросовестность, доверие и сотрудничество сторон. По-иному там сформулирован принцип независимости медиатора — как недопустимость вмешательства в процедуру медиации (ст. 4). Еще одной особенностью казахского Закона является наличие в нем отдельных статей, посвященных раскрытию сущности каждого принципа медиации.

В Украине закон о медиации до настоящего времени не принят. Предпринятая в 2019 году попытка результатов не дала, поскольку в Верховной Раде Украины за проект закона не проголосовало необходимое большинство депутатов. В проекте закона Украины о медиации содержались следующие принципы: взаимное согласие сторон, добровольность участия, активность и самоопределение сторон, независимость и нейтральность медиатора, конфиденциальность информации о медиации.

В Законе Республики Узбекистан «О медиации» (далее — узбекский Закон) нет принципов добросовестности и доверия.

В Законе Кыргызской Республики от 28.07.2017 № 161 «О медиации» (далее — кыргызский Закон) также нет принципов доверия и добросовестности, но имеется принцип нейтральности медиатора.

В Модельном законе о медиации (внесудебном урегулировании споров), принятом в г. Санкт-Петербурге 29.11.2013 постановлением 39-14 на 39-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ (далее — Модельный закон о медиации), дополнительно указан принцип активности медиатора (ст. 10), который означает, что при осуществлении процедуры медиации медиатор обязан использовать все доступные ему приемы, средства и способы убеждения сторон в достижении взаимоприемлемого соглашения по спору.

Такая неодинаковость в отношении принципов медиации объяснима и понятна: в каждом государстве имеются свои правила, традиции и обычаи. При всем желании иметь общие подходы при формулировке принципов медиации нужно учитывать суверенитет государств.

Например, «…на законодательном уровне во Франции добровольность обращения к АРС не закреплена как принцип. Более того, несмотря на законодательное требование наличия в большинстве случаев согласия сторон на проведение АРС, имеются и правовые конструкции, допускающие проведение указанных процедур без согласия на то сторон спора (обязательные процедуры)»2.

Есть и иной подход к формированию принципов медиации и их перечню. «Характерной особенностью определений «медиации» и «медиатора» в Законе является выражение через них основных принципов процедуры, таких как конфиденциальность и добровольность медиации, ответственность сторон, нейтральность медиатора. Такой подход делает немецкий Закон более лаконичным и исключает необходимость включения в него отдельной статьи с перечислением принципов медиации»3.

Постараемся поочередно разобраться с каждым из поименованных принципов медиации.

 

Добровольность

Добровольность — комплексный принцип, работающий на разных этапах развития медиативного процесса.

К сожалению, в белорусском Законе о медиации этот принцип не раскрывается, поэтому здесь допустимы все виды толкования.

Коллега Красовская И. И. правильно отмечает, что добровольность означает правило, согласно которому:

  • стороны без какого-либо принуждения выбирают медиацию как способ разрешения их спора и медиатора в качестве нейтрального посредника в переговорах;
  • участники медиации по своему желанию проводят переговоры в этой процедуре либо принимают решения о выходе из нее;
  • стороны сами вырабатывают условия медиативного соглашения, добровольно заключают и исполняют его самостоятельно по доброй воле4.

С целью полного понимания принципа добровольности можно упомянуть и следующие обстоятельства:

1) взаимное добровольное волеизъявление сторон. Но суд вправе направить стороны с их согласия к медиатору, если придет к выводу о наличии возможности достижения сторонами взаимоприемлемого соглашения по существу спора;

2) добровольность может расшифровываться в национальном законодательстве и через иные формулы, порой граничащие с иными принципами:

  • никто не вправе принудить стороны к медиации, никто не вправе принудить медиатора к оказанию помощи посредством медиации;
  • стороны свободны в выборе вопросов для обсуждения взаимоприемлемого соглашения, принуждение к примирению во время проведения процедуры медиации запрещается;
  • стороны свободны в выборе вопросов для обсуждения вариантов взаимоприемлемого соглашения, как предусмотренного законом, так и не предусмотренного законом, не нарушающего права и охраняемые законом интересы сторон и третьих лиц;
  • стороны вправе по своему усмотрению распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, увеличить или уменьшить размер требований или отказаться от спора (конфликта).

На наш взгляд, главное заключается в том, чтобы была добрая воля конфликтующих сторон обратиться к медиативным технологиям и заключить медиативное соглашение, независимо от инициирующего это обращение субъекта. В медиации не должно быть насилия и принуждения. В Директиве № 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза «О некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах» (принята в г. Страсбурге 21.05.2008) по этому поводу, например, сказано следующее: «Посредничество» — это организованный процесс, как бы он ни назывался, в котором две или более стороны пытаются добровольно достигнуть разрешения своего спора с помощью посредника. Этот процесс может быть начат сторонами, предложен или назначен судом, или предписан правом государства-члена» (ст. 3).

И еще: «…посредничество, предусмотренное настоящей Директивой, должно быть добровольным процессом в том смысле, что стороны сами являются ответственными за процесс и могут организовать его так, как они желают, а также прекратить его в любое время. Тем не менее, суд должен иметь возможность, в силу национального права, ограничивать процесс посредничества во времени. Кроме того, суды должны быть в состоянии привлечь внимание сторон к возможности посредничества всякий раз, когда это является подходящим решением» (ст. 13).

 

Равноправие сторон

Равноправие сторон — тоже комплексный принцип, действующий на всех стадиях развития медиативного процесса.

В белорусском Законе о медиации и данный принцип не раскрывается. Интересно, что в Правилах проведения медиации, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2013 № 1150 (далее — Правила проведения медиации), одна из правовых норм сформулирована императивно: «…медиатор своим участием в медиации способствует созданию атмосферы доверия, уверенности, безопасности и равноправия сторон» (п. 31). При отсутствии иных правовых норм и их толкований может сложиться неправильное представление, что обеспечение равноправия сторон — это обязанность только медиатора. На самом деле это не так.

Уже в Правилах этики медиатора, утвержденных постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 17.01.2014 № 15 (далее — Правила этики медиатора), уточняется: «…принцип равноправия заключается в обязанности медиатора обеспечить равное участие сторон в проведении медиации. При этом медиатор не вправе своими деяниями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон» (п. 9).

Но в своем равноправии заинтересованы прежде всего сами конфликтующие стороны, обратившиеся добровольно к медиатору.

В казахском Законе учтены рекомендации Модельного закона о медиации и равноправию сторон посвящена отдельная статья (ст. 6): стороны медиации пользуются равными правами при выборе медиатора, процедуры медиации, своей позиции в ней, способах и средствах ее отстаивания, при получении информации, в оценке приемлемости условий соглашения об урегулировании конфликта и несут равные обязанности.

В узбекском Законе в ст. 8 содержатся схожие правовые нормы о равноправии сторон.

Иными словами, равенство сторон в медиации нужно понимать как обеспечение равных условий проведения медиативных процедур.

Другие критерии возможного неравенства сторон в медиации не имеют существенного значения. В противном случае медиация будет невозможна по очень большому количеству конфликтов и споров. Но опыт зарубежных государств показывает обратное.

Например, досудебное разрешение налогово-правовых конфликтов имеет обязательный характер в таких странах, как ФРГ, Нидерланды, Япония, Франция, США, Италия и т.д. Использование таких неформальных средств, как медиация, реализовано, в частности, в Нидерландах, США, Бельгии. Кроме того, в США для разрешения налогово-правовых конфликтов активно применяется арбитраж, в ФРГ, Великобритании используется переговорный процесс5. А ведь равенства между спорящими сторонами по налоговым конфликтам, как известно, нет по их статусному положению.

 

Сотрудничество сторон

Сотрудничество сторон — не менее общий принцип медиации в сравнении с вышерассмотренными принципами. Более того, в этом принципе отражается суть медиации: без сотрудничества стороны не смогут договориться и прийти к соглашению, а без соглашения нет медиации.

В нашем Законе о медиации принцип сотрудничества также не раскрывается.

В Правилах этики медиатора реализация и этого принципа в основном возлагается почему-то только на медиатора:

  • «…медиатор при проведении медиации обязан соблюдать следующие основные принципы медиации … сотрудничества сторон» (п. 4);
  • «…медиатор должен проявлять благожелательное отношение к каждой из сторон, способствовать их сотрудничеству, а также содействовать сторонам в последовательном обмене документами, сведениями и сообщениями по обсуждаемым вопросам» (п. 8);
  • «…медиатор строит свои отношения с другими медиаторами на основе взаимного доверия, уважения, сотрудничества и поддержки» (п. 16).

Правильнее было бы говорить о заинтересованности сторон в сотрудничестве, а медиатор только способствует этому.

Модельный закон о медиации называет сотрудничество сторон основой процедуры медиации и достижения ее целей (ст. 7).

Кыргызский Закон даже подчеркивает, что медиация проводится на основе конструктивного сотрудничества в целях согласования интересов спорящих сторон (ст. 5). А в узбекском Законе сотрудничество сторон в медиации необходимо для достижения взаимоприемлемого решения в отношении спора (ст. 8).

 

Беспристрастность

Беспристрастность в белорусском Законе о медиации незаслуженно только называется, но также не расшифровывается. А ведь без этого принципа медиация тоже невозможна.

В Правилах этики медиатора имеется такое уточнение: «…принцип добросовестности и беспристрастности заключается в отсутствии у медиатора корыстной или иной заинтересованности (прямой или косвенной) в исходе проведения медиации» (п. 6).

Принцип беспристрастности нашел отражение в законах многих государств СНГ. Например, в узбекском Законе установлено, что медиатор должен быть беспристрастным, проводить процедуру медиации в интересах сторон и обеспечивать им равное участие в медиации, создавать необходимые условия для выполнения сторонами их обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При наличии обстоятельств, препятствующих независимости и беспристрастности медиатора, он должен отказаться от проведения процедуры медиации (ст. 9).

 

Независимость медиатора

Независимость медиатора в качестве одного из принципов его деятельности также упоминается в исследуемых законах.

Принцип независимости заключается в недопустимости вмешательства в деятельность медиатора, оказания морально-психологического и иного давления со стороны кого бы то ни было, утверждается в Правилах этики медиатора. К сожалению, в Законе о медиации и данный принцип почему-то только провозглашается.

В других государствах СНГ принципу независимости медиатора уделено достаточно внимания. Так, в казахском Законе определено, что при проведении медиации медиатор независим от сторон, государственных органов, иных юридических, должностных и физических лиц. Медиатор самостоятелен в выборе средств и методов медиации, допустимость которых определяется Законом о медиации (ст. 7).

 

Конфиденциальность

Принципу конфиденциальности медиации в Законе о медиации заслуженно уделено достаточно много внимания. Без этого принципа значимость медиации может быть сведена к минимуму или к нулевому результату. Поэтому этот принцип не только раскрывается в ст. 3, но и в ст. 16 содержатся нормы о конфиденциальности информации, относящейся к медиации:

  • обязанность сохранять конфиденциальность всей информации, относящейся к медиации, если стороны не договорились об ином, за исключением информации о заключении соглашений о применении медиации, о прекращении медиации;
  • медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без письменного согласия сторон. В случае если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей эту информацию;
  • стороны, медиатор, а также другие лица, участвовавшие в медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного или третейского разбирательства на информацию, полученную в ходе медиации:

– о мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможного урегулирования спора, равно как и о готовности одной из сторон принять предложение другой стороны об урегулировании спора;

– о заявлениях и признаниях, сделанных одной из сторон.

Исходя из Правил этики медиатора, принцип конфиденциальности не распространяется на информацию о заключении соглашений о применении медиации, о прекращении медиации (п. 10).

В других государствах СНГ принцип конфиденциальности медиации также наличествует, но регулируется по-разному. В кыргызском Законе установлена обязанность соблюдать конфиденциальность информации, ставшей им известной до начала и (или) в процессе проведения процедуры медиации, только для медиатора и сотрудников организации медиаторов (ст. 7). А стороны медиации не вправе разглашать информацию, относящуюся к медиации, если они не договорились об ином.

В узбекском Законе установлено, что не только медиатор, но и все участники медиации не могут быть допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших им известными в ходе медиации, а также от них не может быть истребована информация, относящаяся к медиации, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 6).

Только в казахском Законе говорится об ответственности за разглашение участником медиации сведений, ставших ему известными в ходе медиации, без разрешения стороны медиации, предоставившей эту информацию.

 

Добросовестность и доверие

Такие принципы медиации, как добросовестность и доверие, имеются только в отечественном Законе о медиации.

Правда, в самом Законе о медиации и эти принципы не раскрываются. Но в Правилах проведения медиации установлена обязанность сторон исполнять добровольно и добросовестно заключенное сторонами медиативное соглашение (п. 10). В Правилах этики медиатора упоминается и добросовестность медиатора при исполнении своих обязанностей (п. 12.6).

Надо полагать, что принцип добросовестности распространяет свое действие на все этапы развития медиативного процесса и относится к деятельности всех его участников. Но формально прописать «добрую совесть» в правовых нормах не всегда получается. Можно вспомнить нечто подобное из Библии: «…любовь, радость, мир, долготерпение, благость, милосердие, вера, кротость, воздержание. На таковых нет закона» (Гал. 5:22, 23). Не все можно и нужно прописывать в законе, нужно еще включать и иные правила: совести, добра, порядочности, доверия и т.п. Эти качества для медиации очень важны.

Поэтому и принцип доверия нашел свое место в Законе о медиации. О нем сказано немного по все тем же причинам. «Медиация основывается на доверии, которое стороны оказывают медиатору как лицу, способному обеспечить эффективное ведение переговоров (ст. 3). Медиатор своим участием в медиации способствует созданию атмосферы доверия, уверенности, безопасности и равноправия сторон» (п. 31).

Есть убеждение, что это только начало закрепления не только правовых, но и моральных принципов в медиации. За ними будущее, как и будущее нашего гражданского общества, со снижением недоверия, недобросовестности и повышением ответственности за данное слово, за принятое решение.

Уже сейчас появляются реальные предложения, например, о закреплении и такого принципа, как «незлоупотребление правом». Можно говорить о принципе содействия медиации со стороны судебной власти6 (сюда можно добавить и исполнительную власть), о принципе профессионализма медиатора7 и иные.

Главное в другом: необходимо предоставить возможность развиваться медиации в государстве, в обществе, в коллективе, в отношениях, чтобы восстановить и наладить взаимное доверие друг к другу, вернуть персональную ответственность субъекта за принимаемое решение, за данное слово.

 

1 Дмитриева, И. К. Значение основных принципов трудового права // Трудовое право в России и за рубежом. — 2018. — № 3. — С. 13–16 (электронный ресурс). — Здесь и далее примеч. авт.

2 Зверева, Н. С. Взаимодействие альтернативных методов урегулирования споров и гражданского судопроизводства в праве России и Франции // Под ред. В. В. Яркова. — М.: Статут, 2017. — 384 с.

3 Аболонин, В. О. Закон Германии «О поддержке медиации и других форм внесудебного урегулирования конфликтов» (Mediations G) (с кратким пояснением) // Вестник гражданского процесса. — 2013. — № 5. — С. 203–217.

4 Красовская, И. И. О добровольности медиации // КонсультантПлюс, 2016 (электронный ресурс).

5 Взаимосогласительные процедуры при разрешении налоговых споров в досудебном порядке: монография / А. Ю. Ильин, А. А. Копина, И. И. Кучеров и др.; отв. ред. А. Ю. Ильин. — М.: Проспект, 2017. — 112 с. (электронный ресурс).

6 См.: Зенкевич, А. З. Медиация в Польше и России // Lex russica. — 2014. — № 4. — С. 469–476.

7 См.: Филатова, У. Б., Архипкина, А. С. Принцип профессионализма деятельности медиатора: тенденции развития российского законодательства и иностранный опыт // Нотариус. — 2018. — № 1. — С. 41–47.

Наш telegram-канал