Медиация в нотариальной деятельности

Автор: Виктор КАМЕНКОВ, доктор юридических наук, профессор, научный консультант кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности БГУ, медиатор, - журнал "Юридический мир" № 12/2020 - .

Рассмотрим актуальные проблемы возможного использования медиации в нотариальной деятельности и повышения эффективности правового регулирования этой процедуры с учетом действующего законодательства, а также реальные перспективы медиативных полномочий нотариусов при урегулировании конфликтов различных правовых категорий, наиболее яркие научные публикации, опыт других государств, предложения по совершенствованию законодательства.

 

Полагаю, материал будет интересен не только нотариусам и медиаторам, но также немалой группе физических и юридических лиц — пользователей нотариальных услуг, а также судьям и прокурорам, работникам органов юстиции, рассматривающим жалобы на нотариальные действия, корпоративным юристам и юрисконсультам, бизнесменам и предпринимателям, всем, кто изучает и исследует в учебных целях и с научных позиций вопросы деятельности нотариата и медиации, их смежные возможности.

К сожалению, научных публикаций в Республике Беларусь по обозначенной теме совсем немного1.

Итак, обратимся к основам правовой деятельности нотариата и медиации, к принципам деятельности того и другого, к целям и задачам, чтобы понять, что здесь есть общего, а в чем различия. Ответы на эти и другие вопросы помогут разобраться в главном: пересекаются ли профессиональные интересы нотариусов и медиаторов, а если да, то где и как? В чем сходства и различия нотариусов и медиаторов? Компаньоны они, соперники или все это одно и то же? Не запутываем ли мы пользователя нотариальных услуг?

 

Правовая природа нотариата и медиации

Нотариат, имеющий особую правовую природу и функционирующий в нашем государстве, как и во многих иных странах, на основе единых принципов и стандартов, выполняет функцию регулятора частноправовых отношений и поэтому способен не только привлечь внимание к медиации, но и исполнить роль активизатора медиативных процедур. «…Действенность нотариата можно объяснить его самостоятельной правовой природой, отличной от судебной и иных форм защиты права, предусмотренных законом. Одна из существенных характеристик нотариальной деятельности заключается в ее двуединой природе: это публичная форма осуществления частных прав»2. Эту существенную особенность нотариата и значимость для медиации можно усилить за счет конфиденциальности, которая также присуща нотариальной деятельности в необходимых случаях.

Согласно ст. 1 Закона Республики Беларусь от 18.07.2004 № 305-З «О нотариате и нотариальной деятельности» (далее — Закон о нотариате) нотариат в Республике Беларусь включает нотариусов, уполномоченных должностных лиц местных исполнительных и распорядительных органов, дипломатических агентов дипломатических представительств Республики Беларусь и консульских должностных лиц консульских учреждений Республики Беларусь, обеспечивающих защиту прав и законных интересов граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц, государственных интересов путем совершения нотариальных действий от имени Республики Беларусь.

В свою очередь, в ст. 2 Закона о нотариате говорится, что под нотариальной деятельностью понимается совершение от имени Республики Беларусь нотариусами, уполномоченными должностными лицами, должностными лицами загранучреждений нотариальных действий, предусмотренных Законом о нотариате и иными актами законодательства, а также международными договорами Республики Беларусь. При этом нотариальная деятельность не является предпринимательской деятельностью.

Не будем повторять весь текст Закона о нотариате, но обратим внимание на широту спектра нотариальных действий, совершаемых нотариусами, чтобы понять возможность возникновения причин для конфликтов. В частности, нотариусы совершают следующие нотариальные действия:

  • удостоверяют сделки (в том числе завещания);
  • принимают меры по охране наследства и управлению им;
  • выдают свидетельства о праве на наследство;
  • выдают свидетельства о праве собственности на долю в имуществе, нажитом супругами в период брака;
  • удостоверяют факты нахождения гражданина в живых или в определенном месте либо тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии;
  • совершают исполнительные надписи;
  • совершают протесты векселей;
  • обеспечивают доказательства, необходимые для ведения дел в органах иностранных государств, а также письменные доказательства для рассмотрения дел в судах общей юрисдикции Республики Беларусь;
  • совершают иные нотариальные действия, предусмотренные законодательством (ст. 54 Закона о нотариате).

Иными словами, Закон о нотариате в правовых нормах ст. 54–57 перечисляет отрасли права и законодательства (гражданское, банковское, финансовое, гражданское процессуальное, семейное, трудовое), а также сферы деятельности физических и юридических лиц (экономическая, хозяйственная и предпринимательская деятельность), в которых нотариусы и приравненные к ним лица полномочны совершать нотариальные действия.

И сразу же сравним сферу действия Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 № 58-З «О медиации» (далее — Закон о медиации). Он регулирует отношения, связанные с применением медиации в целях урегулирования споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности, а также споров, возникающих из трудовых и семейных правоотношений, если иное не предусмотрено законодательными актами или не вытекает из существа соответствующих отношений (ст. 2).

То есть констатируем, что

сферы действия и правового регулирования Закона о нотариате и Закона о медиации тесно переплетаются.

Имеется также общность этих законов и в плане принципов. Нотариальная деятельность в Республике Беларусь основывается на принципах законности, беспристрастности, независимости, обеспечения нотариальной тайны (ст. 5 Закона о нотариате). А основными принципами медиации являются конфиденциальность, беспристрастность и независимость медиатора, добровольность, добросовестность, равноправие и сотрудничество сторон (ст. 3 Закона о медиации). Заметим, что для нотариальной деятельности не кажутся лишними такие принципы, как добросовестность, сотрудничество, а добровольность и вовсе предполагается.

Но нельзя не отметить и различия. В нотариальной деятельности заметно преобладание правовых основ: законности, защиты прав и законных интересов, правовых средств и способов защиты. На втором месте идут тайна нотариального действия, беспристрастность, конфиденциальность и т.д.

Медиация же основывается на доверии, которое стороны оказывают медиатору как лицу, способному обеспечить эффективное ведение переговоров (ст. 3 Закона о медиации). Обращает на себя внимание превалирование здесь не юрисдикционных начал, а воли сторон, их добросовестность и сотрудничество, а со стороны медиатора — беспристрастность, независимость, а также взаимная конфиденциальность.

Таким образом, уже на уровне общих начал, принципов правового регулирования и деятельности нотариусов, а также медиаторов заметны их сходство, единая целенаправленность.

«Соединение нотариата и медиации — одной из старейших юридических профессий и сравнительно нового для нашей страны способа урегулирования конфликтных отношений — имеет давнюю историю и довольно обширную историографию»3.

«Тот факт, что принципы медиации вписываются в этические правила нотариальной деятельности, дал основания для интеграции медиации в профессиональную деятельность нотариуса. Так, в решениях XXIII Международного союза латинского нотариата (Афины, 2001 г.) справедливо отмечалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, более представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором. Использование потенциала медиации для обеспечения юридической безопасности правовых актов и сделок обсуждалось на Франко-российском коллоквиуме и 7-м Франко-российском семинаре «Юридическая безопасность на службе экономического развития» (2010 г.). В настоящее время многие европейские нотариусы, представляющие нотариат латинского типа, применяют примирительные процедуры в качестве профессионального инструмента сближения позиций и интеграции интересов спорящих сторон. Курс на развитие примирительных процедур в нотариальной деятельности задан самим профессиональным сообществом нотариата латинского типа»4.

Наблюдается и взаимное проникновение регулирующих механизмов в изучаемых законах о нотариате и медиации.

Так, в Законе о нотариате (ст. 26) указано, что нотариус вправе заниматься педагогической, научной, культурной, творческой деятельностью и медицинской практикой, а также в порядке, предусмотренном законодательством, выступать примирителем в примирительной процедуре, медиатором в медиации или третейским судьей при рассмотрении дел третейскими судами.

В Законе о медиации (ст. 4) уточняется, что медиатором не может быть физическое лицо, полномочия которого в качестве нотариуса были прекращены в порядке, установленном законодательными актами, по основаниям, связанным с совершением проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью, — в течение трех лет со дня принятия соответствующего решения.

 

Правовой статус нотариуса и медиатора

Сравнение правового статуса нотариуса и медиатора, требований, предъявляемых к ним, также поможет нам в решении обозначенной проблемы.

Медиатор — это физическое лицо, отвечающее требованиям Закона о медиации, участвующее в переговорах сторон в качестве незаинтересованного лица в целях содействия им в урегулировании спора (споров). А медиация — переговоры сторон с участием медиатора в целях урегулирования спора (споров) сторон путем выработки ими взаимоприемлемого соглашения (ст. 1 Закона о медиации).

Медиатором может быть физическое лицо, имеющее высшее юридическое или иное высшее образование, прошедшее подготовку в сфере медиации в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции Республики Беларусь, либо имеющее опыт работы в качестве примирителя в соответствии с процессуальным законодательством, получившее свидетельство медиатора, выдаваемое Министерством юстиции Республики Беларусь на основании решения Квалификационной комиссии по вопросам медиации.

Нотариусом в Республике Беларусь может быть гражданин Республики Беларусь, имеющий высшее юридическое образование и стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, прошедший профессиональную стажировку в качестве стажера, сдавший квалификационный экзамен, получивший свидетельство на осуществление нотариальной деятельности, отвечающий иным требованиям законодательства (ст. 10 Закона о нотариате).

Сравнение этих параметров показывает:

каждый нотариус может стать медиатором, но не каждый медиатор может быть нотариусом по цензу образования и ряду иных требований.

В частности, лица, не имеющие юридического образования, не сдавшие квалификационный экзамен, не получившие свидетельство нотариуса, не могут претендовать на осуществление нотариальной деятельности. Заметим, однако, что все эти препятствия легко преодолимы. И такую тенденцию следовало бы поддерживать. Универсальность высококвалифицированного специалиста предоставляет дополнительные преимущества, в первую очередь для его клиентов, а потом и самого специалиста.

При сопоставлении оснований и обстоятельств, выступающих препятствием для получения статуса медиатора и нотариуса, следует также обратить внимание на их общность и различия.

Так, общими основаниями, не позволяющими стать медиатором и нотариусом, являются полная недееспособность и ограниченная дееспособность лица, а также его предыдущее увольнение (освобождение от должности) по дискредитирующим обстоятельствам.

Некоторые другие основания для запрета быть медиатором или нотариусом, на наш взгляд, нуждаются в уточнении при совершенствовании анализируемых законов.

Так, к осуществлению нотариальной деятельности в качестве нотариуса не допускается лицо, ранее совершившее умышленное преступление (ст. 29 Закона о нотариате). Возникают вопросы: такое лицо всю оставшуюся жизнь не может быть нотариусом или в пределах наличия судимости? Что означают слова «ранее совершившее преступление» в смысле сроков? А совершенное по неосторожности преступление с тяжкими последствиями не может быть основанием для такого запрета? Дело в том, что фактические обстоятельства в каждом из этих случаев могут настолько различаться, что не останется даже впечатления справедливости при сохранении такого формального подхода.

В свою очередь, Закон о медиации (ст. 4) запрещает быть медиаторами лицам, имеющим судимость. Получается, что даже наличие судимости за совершенные по неосторожности преступления — это препятствие, а снятая или истекшая судимость даже за тяжкие преступления не является препятствием.

К осуществлению нотариальной деятельности в качестве нотариуса не допускается лицо в случае наличия у него заболевания, входящего в определенный Советом Министров Республики Беларусь перечень заболеваний, препятствующих исполнению служебных обязанностей на государственной службе, подтвержденного медицинским заключением (ст. 29 Закона о нотариате). В Законе о медиации такого запрета нет. Полагаем, необходимо исправить такое положение, независимо от того, что медиация не является государственной службой. Но быть медиатором при наличии заболеваний, содержащихся в указанном перечне5, объективно не представляется возможным.

Отличительной особенностью возможного факультативного ограничения быть медиатором является правовая норма о том, что соглашением о применении медиации могут устанавливаться дополнительные требования, предъявляемые к медиатору (ст. 4 Закона о медиации).

О «близости» этих двух исследуемых нами правовых институтов пишут многие исследователи как в Российской Федерации, так и в Республике Беларусь, подчеркивая различные аспекты.

В частности, для их взаимопроникновения имеются соответствующие объективные предпосылки, в том числе концептуальные региональные правовые традиции. Так, некоторые исследователи отмечают, что система латинского нотариата в современном обществе направлена на решение двух взаимосвязанных задач: обеспечение юридической безопасности и социальной гармонии. В противовес идее «law is business», господствующей в странах англо-американской правовой семьи, страны континентальной Европы в качестве основополагающей идеи нотариата латинского типа заложили принцип предотвращения судебных тяжб, который реализуется путем обеспечения юридической безопасности удостоверяемых актов. Так, в Западной Европе в среднем только одна из тысяч сделок с недвижимостью порождает судебный спор, в то время как в США эта цифра в 50 раз больше.

«Особенность нотариата латинского типа заключается в особом правовом статусе нотариуса. При осуществлении своих публичных полномочий нотариус связан жесткими этическими правилами: он сохраняет объективность, являясь «юристом дела, а не клиента»; остается беспристрастным, выражая равное отношение ко всем заинтересованным лицам; обеспечивает равновесие обязательств; соблюдает профессиональную тайну. Это сближает нотариуса с медиатором, поскольку функции обоих нацелены на сближение позиций сторон»6.

В белорусском Законе о нотариате нет правовых норм, запрещающих нотариусам оказывать посреднические услуги при заключении договоров. А вот в российском («Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11.02.1993 № 4462-1) такие ограничения имеются: «Нотариус не вправе оказывать посреднические услуги при заключении договоров» (ст. 6).

Одновременно нужно отметить, что российское законодательство пошло значительно дальше в смысле внедрения примирительных (медиативных) процедур в административные процедуры и нотариальную практику. Чтобы не повторять известного российского процессуалиста полностью, приведем выдержки из его последней статьи по теме:

«Во-первых… все общие правила об удостоверении сделок нотариусом относятся и к медиативному соглашению…

Во-вторых, нотариусу предоставляется достигнутое сторонами медиативное соглашение в соответствии с соглашением о проведении процедуры медиации…

В-третьих… медиативное соглашение удостоверяется с обязательным участием медиатора, медиаторов, медиатора — представителя организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в соответствии с соглашением сторон о проведении процедуры медиации. Если соглашением сторон о проведении процедуры медиации предусмотрено участие нескольких медиаторов, медиативное соглашение удостоверяется с обязательным участием не менее чем одного медиатора, осуществлявшего деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. При этом медиативное соглашение должно содержать сведения об участии указанных лиц при его удостоверении и его (их) подпись (подписи).

В-четвертых, исходя из общих правил удостоверения сделок нотариус обязан разъяснить сторонам и медиатору (медиаторам) смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. Поэтому само по себе участие медиатора или даже нескольких медиаторов в процедуре заключения медиативного соглашения не освобождает нотариуса от общих обязанностей, поскольку каждый в этой деятельности исполняет свои обязанности…».

Важным с точки зрения участников процесса медиации является то обстоятельство, что проведение медиации означает для нотариуса одновременно оказание участникам соглашения квалифицированной юридической помощи.

Таким образом, нотариус в Российской Федерации в настоящее время в силу своих профессиональных обязанностей вправе приводить различные интересы сторон к общему знаменателю, а поэтому может эффективно участвовать в примирительных процедурах. Вполне обоснованно В. В. Ярков называет перспективным также проведение нотариусом процедур медиации совместно с медиатором и/или согласительных процедур с использованием современных информационных технологий, например, в режиме видеоконференцсвязи, в связи с развитием «электронного нотариата» и наделением нотариуса правом совершения нотариальных действий в удаленном режиме. Более того, дистанционная форма обучения может использоваться и при углубленной подготовке нотариусов-медиаторов.

Все это является актуальным и для Республики Беларусь. Поэтому при совершенствовании законодательства о нотариате и медиации эти и иные предложения вполне могут быть уместными.

 

1 См., например: Дубовик, Э. Г., Заяц, А. И., Фанибаро, Р. В. Нотариальная деятельность и медиация: перспективы их взаимодействия в Республике Беларусь (2 части) // КонсультантПлюс, 2018 (электронная версия); Маскина, Т. С. Там, где работают нотариусы, суды отдыхают // КонсультантПлюс, 2017 (электронная версия); Амельченя, Ю. А., Бакиновская, О. А. Комментарий к Декрету Президента Республики Беларусь от 21.02.2014 № 3 «О внесении дополнений и изменений в Декрет Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1» // КонсультантПлюс, 2014 (электронная версия). — Здесь и далее примеч. авт.

2 Касаткина, А. С. Статус нотариуса в международном частном праве // Международное право и международные организации. — 2014. — № 3. — С. 378–396; Медведев, И. Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. — М.: Волтерс Клувер, 2005. — С. 4; Тарбагаева, Е. Б. Нотариат в Российской Федерации. — СПб., 2001. — С. 25; Черемных, И. Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. — М., 1999. — С. 109; Ярков, В. В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности // Российская юстиция. — 1997. — № 6. — С. 31–32.

3 Ярков, В. В. Медиация в нотариальной деятельности: новые возможности и их пределы // Нотариус. — 2020. — № 1. — С. 3–6.

4 Загайнова, С. К. Основания и направления внедрения в практику российского нотариата примирительных процедур (медиации) // Судья. — 2014. — № 7. — С. 26–30; Медведев, И. Г. Аналитический обзор по материалам работы последних конгрессов Международного союза Латинского нотариата. Ярков, В. В. Нотариат и медиация: постановка вопроса // Третейский суд. — 2005. — № 5. — С. 151; Юридическая безопасность на службе экономического развития. Материалы Франко-российского коллоквиума и 7-го Франко-российского семинара (Париж, 14–15 сентября 2010 г.). — М., 2010. — С. 120 (серия «Библиотека «Нотариального вестника»).

5 Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 02.10.2003 № 1250 «Об определении перечня заболеваний, препятствующих исполнению служебных обязанностей на государственной службе».

6 Кулак, С. М. Медиация и нотариат в Республике Беларусь // СПС КонсультантПлюс. — 2009.

Наш telegram-канал